Libertà di stampa e diritti della persona: un equilibrio difficile

Il rapporto tra il diritto di cronaca e alcuni diritti della persona come la reputazione, l’onore, il decoro e la privacy rappresenta sicuramente uno dei punti più critici nelle democrazie moderne. Nessuna legislazione riesce a disciplinare in modo perfetto i limiti tra la libertà di stampa e il rispetto della persona, soprattutto perché i diritti di cronaca e critica da un lato e i diritti della personalità dall’altro sono tutti di rilevanza costituzionale.

E’ chiaro che qualsiasi notizia può influire negativamente sulla reputazione di un soggetto: riportare fatti di cronaca giudiziaria o anche di cronaca rosa può infatti costare l’isolamento sociale, la fine di rapporti amicali o familiari e molto altro. Il problema è dunque stabilire quando può prevalere la libertà di stampa e quando, invece, l’esercizio di tale libertà è ingiustificato e diventa lesivo dei diritti della persona.

La normativa italiana sul tema si muove tra poche regole e tanta elaborazione giurisprudenziale: non esiste una norma precisa che si occupa dell’esercizio del diritto di cronaca e critica, ma esiste (tanto nel codice civile quanto nel codice penale) una causa di giustificazione chiamata, appunto, “esercizio di un diritto”, e che esclude le conseguenze delle proprie azioni se ricorrono determinate condizioni. In altre parole, il diritto di cronaca e critica è correttamente esercitato (e non costituisce quindi una violazione del diritto alla reputazione, all’onore etc.) se ricorrono queste tre condizioni elaborate nel corso di decenni dalla Corte di Cassazione:

1. L’interesse pubblico alla notizia: il sacrificio dei diritti della personalità sopra citati è consentito in primo luogo se c’è una utilità sociale alla conoscenza della notizia, dato che il fine principale della stampa è portare a conoscenza del pubblico fatti che abbiano un interesse rilevante per collettività più o meno vaste. E’ quindi chiaro che il diritto all’integrità morale di un uomo qualunque è tutelato in maniera più rigorosa rispetto a quanto accade per un personaggio politico o comunque pubblico, essendo le azioni e le opinioni di quest’ultimo maggiormente rilevanti per la collettività;

2. La verità o almeno la veridicità della notizia: chiaramente dev’esserci una corrispondenza tra quanto accaduto e quanto narrato dalla stampa, almeno nel nucleo essenziale, senza alterazioni od omissioni che mutino il significato della notizia stessa;

3. La correttezza formale della notizia: questa caratteristica, detta anche “continenza”, consiste nella serena e obiettiva esposizione dei fatti. E’ necessario, quindi, l’utilizzo di espressioni e giudizi improntati alla lealtà, tenendo conto dello scopo informativo da conseguire: i Tribunali spesso bollano come eccessivi accostamenti suggestivi, insinuazioni, termini sproporzionati rispetto alla notizia e così via.

Come si può intuire questi tre criteri indicano una strada da seguire, ma la loro applicazione concreta varia da caso a caso; prendiamo ad esempio il criterio della continenza: quand’è che le considerazioni su un personaggio pubblico eccedono il diritto di critica e diventano soltanto un modo per offendere la sua integrità morale? E’ evidente che gli sforzi interpretativi dei giudici nei casi concreti non possono portare a regole valide per tutte le situazioni, così come è evidente che l’attuale classe politica difficilmente potrà cambiare in positivo la normativa vigente: come potremmo attenderci una discussione serena sul tema se i politici stessi sono i protagonisti in negativo di ciò che la stampa ogni giorno ci racconta?

Numero chiuso all'università, tra Costituzione e false leggende

Sulla questione del numero chiuso nelle università si sentono molte inesattezze, spesso accompagnate da argomentazioni giuridiche (di natura costituzionale, per lo più) sguarnite di ogni logica e prive di riscontri nelle norme della nostra Carta fondamentale. Sono sempre stato un sostenitore della necessità di consentire l’accesso agli studi universitari solo a chi davvero lo merita, anche prima di cominciare il mio percorso universitario, per cui vorrei dedicare questo articolo ad alcuni luoghi comuni su tale argomento.

Il primo luogo comune è quello secondo cui la Costituzione garantirebbe il diritto allo studio e l’accesso all’università a chiunque, per cui i test d’ingresso e (più in generale) i meccanismi di pre-selezione per l’iscrizione alle università sarebbero  incostituzionali. Ma le cose stanno davvero così? L’art. 33 della Costituzione è talmente cristallino che sarebbero superflui ulteriori commenti: il quinto comma sancisce che “E’ prescritto un esame di Stato per l'ammissione ai vari ordini e gradi di scuole o per la conclusione di essi e per l'abilitazione all'esercizio professionale”. E’ per questo che si fanno gli esami di maturità o altri esami alla fine di alcuni cicli scolastici, anche se – va detto – sono per lo più esami finali e tesi ad accertare se lo studente ha acquisito ciò che gli è stato insegnato fino a quel punto, non se è “portato” per il grado successivo, cosa che invece è considerata naturale in altri Paesi (specie di tradizione anglosassone) e che sta alla base proprio dei test d’ingresso per le facoltà a numero chiuso.

Ma c’è di più: l’art. 34 della nostra Carta distingue l’istruzione, “aperta a tutti”, dai “gradi più alti degli studi”. La scuola, secondo il primo comma di tale articolo, è aperta a tutti e l’istruzione inferiore, “impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita”. Si parla dunque di “scuola”, non di “università”: anche l’articolo precedente differenzia tra scuole ed università o comunque altri “istituti di alta cultura” e le accademie.

Il terzo comma contiene un principio importantissimo: “I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi”. Se anche “i gradi più alti degli studi” fossero aperti a tutti come dicono i contrari al numero chiuso, perché mai i nostri Padri costituenti avrebbero inserito questa precisazione? La ragione è facilmente intuibile: perché università, istituti di alta cultura e accademie non sono per tutti, ma per  i “capaci e meritevoli”. Se il numero chiuso fosse davvero incostituzionale, perché nella Costituzione c’è questo riferimento alle capacità e al merito? Per gioco, forse?

La costituzionalità del numero chiuso è stata peraltro sancita anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, proprio in base a tali princìpi: del resto immagino che i giudici della Corte vengano da tradizioni in cui i test d’ingresso sono una cosa normale. Da notare, peraltro, che la Corte si è pronunciata a seguito di un ricorso presentato anche da uno studente che da otto anni non dava esami universitari… tanto per capire chi è che bivacca nelle università italiane.

Ma al di là delle considerazioni giuridiche l’università aperta a tutti non risolve i problemi che i contrari al numero chiuso denunciano, facendo  leva (giustamente, va riconosciuto) su alcune storture tutte italiane. Ne cito un paio.

Le raccomandazioni: è vero che spesso i test d’ingresso alle università sono contestati da molti perché favorirebbero i “figli di”. Ma è anche vero che senza il numero chiuso i “figli di” entrerebbero lo stesso e potrebbero facilmente superare, grazie alle raccomandazioni, gli “anonimi”. Basterebbe favorirli agli esami scritti (con lo stesso meccanismo dei test d’ingresso) o fare domande “giuste” agli orali, ed ecco che il povero anonimo ha la strada di nuovo bloccata. Anzi: in un sistema di concorrenza selvaggia tra 1000 studenti (e non solo 200), è chiaro che i baroni avrebbero un interesse ancora maggiore a spingere i “protetti”.

La didattica: università intasate da studenti comportano sovraffollamento durante le lezioni, impossibilità di accedere ai laboratori informatici e alle strutture di vario genere, difficoltà nei rapporti con i professori (per i ricevimenti, per chiedere informazioni sul programma, per avere spiegazioni etc.) e molti altri inconvenienti che chiunque abbia frequentato un’università del genere conosce bene. Ebbene, il “figlio di” può contare sul genitore per ogni chiarimento, probabilmente non ha bisogno di strutture particolari perché le ha già dentro casa (si pensi alle attrezzature mediche, ai computer super-moderni e pieni di programmi che solo alcuni professionisti hanno); in più, dato che in un’università sovraffollata magari non è richiesta nemmeno la frequenza obbligatoria alle lezioni (proprio per diminuire il numero di studenti frequentanti), il “figlio di” potrà comodamente studiare a casa con l’aiuto di mamma o papà, mentre il nostro “anonimo” dovrà seguire ogni lezione in aule piene di confusione per capire qualcosa.

La preparazione: l’accesso libero comporta giocoforza un livellamento verso il basso della preparazione, con la conseguenza che escono troppi laureati senza un’adeguata conoscenza non solo della materia che hanno studiato, ma anche della lingua italiana e del mondo in generale. Lo dico anche contro i miei interessi, visto che ho studiato giurisprudenza (facoltà affollatissima) e ho sostenuto l’esame di Stato per avvocati come “anonimo”, senza saperne ancora l’esito. Potrei essere stato bocciato, forse per demerito o forse perché non “figlio di”, ma la mia opinione sul punto non cambia.

E poi, tanto per concludere: è forse un caso che quasi tutte le università italiane considerate migliori nelle classifiche internazionali sono quelle che adottano il numero chiuso?

Riforma del condominio: cosa cambia

Tra pochi giorni (il 18 giugno) entrerà in vigore la riforma di alcune norme sul condominio, varata sul finire dello scorso anno e finalizzata a rendere più armonica una materia in cui le poche regole fissate nel codice civile avevano dato luogo a interpretazioni spesso opposte da parte dei Tribunali.

Com'è noto, l'istituto del condominio è concepito soprattutto per dettare una disciplina sulle parti comuni di un edificio all'interno del quale ci sono più unità immobiliari, e la legge n. 220/2012 si è in primo luogo occupata di individuare meglio le parti comuni mediante un elenco che da un lato non è esaustivo, ma dall'altro mette un po' d'ordine in una casistica abbastanza caotica elaborata - come accennato - nei Tribunali.
La legge disciplina, inoltre, un fenomeno sempre più diffuso e cioè quello dei "condomini orizzontali", cioè di quelle realtà formate da più condomìni (complessi residenziali, "supercondomini" etc.) che a loro volta presentano delle parti comuni.
Ma per quanto riguarda più da vicino la vita di tutti i giorni del condòmino, va innanzitutto ricordata la nuova possibilità per quest'ultimo - già riconosciuta da alcuni Tribunali - di distaccarsi dall'impianto di riscaldamento (o condizionamento) condominiale, pur continunando a contribuire alle spese di manutenzione straordinaria, manutenzione e messa a norma.

Di particolare interesse è anche la nuova figura dell'amministratore, prevista obbligatoriamente quando i condòmini sono più di 8, mentre in precedenza ne bastavano 4. Una figura che sarà più qualificata rispetto al passato: l'amministratore dovrà frequentare specifici corsi di formazione (a meno che non abbia già un anno di esperienza), dovrà avere un'assicurazione professionale e - soprattutto - sarà tenuto a vari obblighi di informazione verso i condòmini in merito alla gesione finanziaria del condominio, tanto da dover tenere un conto corrente condominiale controllabile dai condòmini. Particolare curioso e "moderno" è che l'assemblea potrà chiedergli l'apertura e la gestione di un sito internet del condominio, sempre consultabile dai condòmini che avranno dunque la possibilità di visionare vari documenti riguardanti la gestione.

La riforma tenta quindi di tutelare maggiormente la trasparenza e l'efficienza dell'operato dell'amministratore, tanto da prevedere (per i condomìni con almeno 12 unità immobiliari) un consiglio di condominio formato da almeno 3 condòmini, con funzioni consultive e di controllo verso l'amministratore.

Novità importanti riguardano la modifica di alcuni quorum per la regolare costituzione dell'assemblea e per le sue deliberazioni, ispirate alla necessità di rendere più snella ed efficace l'attività dell'organo deliberativo.

Infine, una mezza rivoluzione che ha fatto e farà molto discutere è il divieto di inserire nel regolamento condominiale norme che impediscano di tenere animali da compagnia.

In conclusione la riforma, pur con le sue inevitabili carenze, dovrebbe contribuire a rendere più facile la vita di condominio, mediante un miglior funzionamento dell'assemblea, una maggior professionalità dell'amministrazione e una serie di norme a tutela dei condòmini. Vedremo nei prossimi anni se la nuova disciplina sarà all'altezza delle molte aspettative.

Ecco perché la legge sullo "stalking" non funziona

Il dibattito sulla violenza verso le donne torna purtroppo ciclicamente, riproponendo ogni volta l’attenzione sul cosiddetto “stalking”; pertanto è bene analizzare alcuni punti critici della attuale legislazione italiana in materia, in gran parte dettata dal decreto-legge n. 11/2009. Tale atto normativo ha introdotto l’art. 612-bis nel codice penale sotto la denominazione “atti persecutori” e una serie di misure anche extrapenali, come l’ammonimento dello "stalker" da parte del Questore.

I primi problemi emergono già nella formulazione dell’art. 612-bis. Schematizzando, lo “stalker” è colui che con condotte ripetute minaccia o molesta taluno in modo tale da determinare uno di questi eventi: a) un perdurante e grave stato di ansia o di paura; b) un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva; c) una alterazione delle abitudini di vita della vittima.

Prima domanda: perché il legislatore ha vincolato la punibilità dello stalker alle condizioni psicologiche della vittima, anziché punire direttamente le azioni del persecutore? In poche parole, lo stalking esiste solo se la vittima dimostra uno degli eventi sopra descritti, il che a volte può essere molto difficile. In mancanza di tale prova, i ripetuti atti dello stalker non seguiti da uno di quegli eventi possono essere declassati ai reati di minaccia o di molestia, che il nostro codice punisce in modo molto ma molto blando.

Ma poi perché lo stato di ansia o di paura deve essere “perdurante” e “grave”? La condotta dello stalker non è già grave in sé? E chi stabilisce la gravità dell’ansia, dato che si tratta di un concetto estremamente variabile in base al carattere della vittima? 

Oppure chi stabilisce se il timore per l’incolumità è “fondato”, dato che anche questo aspetto è molto vago? E ancora: la “relazione affettiva” che deve legare la vittima a una terza persona quando sussiste? Se, ad esempio, la vittima conosce una nuova persona dopo la fine della relazione con lo stalker, quand’è che la semplice conoscenza si trasforma in “relazione affettiva”?

A questo punto, è inutile soffermarsi sul terzo evento, quello dell’alterazione delle proprie abitudini di vita come conseguenza delle condotte dello stalker, poiché dovrebbe essere chiaro che anche questo è un concetto molto fumoso e difficile da dimostrare.

Il risultato è che la vittima deve sopportare un onere probatorio molto pesante: deve dimostrare gli atti di molestia o minaccia, deve dimostrare che sono reiterati e, inoltre, deve dimostrare che sono causalmente finalizzati a determinare l'evento prescritto dalla legge e, ovviamente, deve dimostrare l'esistenza dell'evento. La vittima che, ad esempio, è in un forte stato di soggezione psicologica ma non in uno stato di perdurante e grave ansia certificato (da uno psicologo ad esempio), che area di tutela può richiedere alla legge?

Considerate, poi, che la vittima di stalking raramente ha le conoscenze adeguate per "inquadrare" formalmente ciò che sta subendo di fronte alle Forze dell'ordine o alla Magistratura, per cui dovrà chiedere assistenza legale ad un avvocato per non rischiare di riportare i fatti in un modo troppo vago. E' solo grazie ad un avvocato che i fatti e le emozioni della vittima possono trovare una "traduzione" dal punto di vista legale e soddisfare tutti i requisiti richiesti da una norma così confusa; il rischio è quindi l'impossibilità di procedere verso lo stalker per la difficoltà di fornire prove adeguate.

Ciò ci porta ad un ulteriore problema: la normativa è ancor più lacunosa sugli aspetti procedurali. Il reato è infatti punibile, quando non ci sono aggravanti, su querela della vittima: vuol dire che lo stalker non può essere punito se non è la vittima a chiederlo espressamente, non basta la denuncia di un genitore o un amico. Un’assurdità, visto che molte volte la pressione psicologica esercitata dallo stalker spinge la vittima a non rivolgersi alle istituzioni. La mancanza di querela esclude peraltro l’arresto dello stalker, che in generale non è nemmeno obbligatorio; se ci aggiungiamo che non è consentito neppure il fermo dell’indiziato, il quadro è quasi completo.

Altro aspetto critico è che la pena massima (sempre in assenza di aggravanti) è la reclusione fino a quattro anni: basta un discreto avvocato per ottenere una pena inferiore ai tre anni, per esempio scegliendo un rito alternativo (rito abbreviato o patteggiamento), e lo stalker può chiedere l’affidamento ai servizi sociali evitando il carcere. Se oltre ad un rito alternativo, poi, si ottiene anche una sola attenuante (per esempio le attenuanti generiche: lo stalker ha collaborato nel processo, non ha precedenti, ha mostrato prima nel processo una seria propensione a non ripetere le sue condotte etc.), si può scendere sotto i due anni di reclusione e c’è addirittura la sospensione della pena. E molti centri antiviolenza osservano che uno stalker su tre torna a perseguitare la vittima perfino dopo la condanna... figuriamoci in caso di impunità.  

Ma qui rischiamo di andare in un altro campo, ben più esteso, che riguarda il malfunzionamento del sistema penale in genere… e quindi per il momento è meglio fermarsi, almeno per non infierire sulle vittime. 

Quando il legislatore si esprime in Aramaico: cos'è "l'incidente probatorio"?

Nella cronaca giudiziaria i telegiornali e la carta stampata riportano spesso un’espressione, “incidente probatorio”, che sembra un incrocio tra la mitica supercazzola di Ugo Tognazzi e la lingua segreta del popolo elfico. Proveremo a spiegare cos'è in questo post, sperando di chiarire le idee a chi si domanda cosa diamine stia dicendo il giornalista di turno quando pronuncia l'oscura formula.

Dunque, il procedimento penale è diviso in varie parti, la prima delle quali è costituita dalle indagini preliminari. Tale fase serve a verificare se la notizia di reato (ad es. una denuncia) è fondata e se ci sono elementi sufficienti a sostenere un’accusa nel dibattimento, cioè nel processo vero e proprio, che ha invece lo scopo di scoprire se l'imputato di un reato è colpevole o innocente.

Nel dibattimento le parti (accusa e difesa soprattutto) esaminano i testimoni, presentano perizie e controbattono con altre perizie, valutano documenti e così via. Tutto ciò avviene nel contraddittorio, cosa che tendenzialmente manca nella fase delle indagini preliminari. Proprio per la mancanza di contraddittorio, di regola gli elementi raccolti durante le indagini non concorrono a formare il convincimento dei giudici sulla colpevolezza o sull'innocenza di chi è sospettato di aver commesso un reato; ciò è dimostrato anche dal fatto che nelle indagini c’è un Giudice per le indagini preliminari (il “gip”), mentre durante il dibattimento c’è un altro giudice, che ha la mente “sgombra” da ciò che è stato raccolto nella fase investigativa.

Tale struttura del procedimento penale garantisce il principio di immediatezza tra l’assunzione della prova e la decisione: i giudici del dibattimento devono convincersi sulla validità, la portata e il significato di una prova proprio grazie a ciò che emerge nel contraddittorio tra le parti e non su ciò che viene raccolto nelle indagini da Polizia, Carabinieri, Pubblico Ministero etc.

Tuttavia in molti casi non è possibile seguire tale struttura: se una persona sentita durante le indagini non può poi testimoniare in giudizio, ad esempio per una malattia, come si fa? E come si fa se bisogna analizzare una sostanza immediatamente, perché nell’attesa del dibattimento si può deteriorare? 

Ecco cos’è l’incidente probatorio: è un’udienza che si svolge nel contraddittorio delle parti solitamente durante le indagini preliminari, quindi prima del processo, e nella quale si assumono le prove nelle stesse forme prescritte per il dibattimento. Per cui un testimone, ad esempio, viene sentito con l’esame incrociato: nell’incidente probatorio, ciò che dice il testimone non concorre semplicemente a formare quegli elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio, ma diventa parte della decisione dei giudici sulla colpevolezza o l’innocenza dell’imputato. L’unica differenza col dibattimento è che l’udienza in questione si svolge senza pubblico, cioè in camera di consiglio.

A questo punto vi domanderete: ma perché questo strano nome, “incidente probatorio”? Perché ha la caratteristica di essere un’eccezione alla rigida regola della separazione tra indagini e dibattimento, quindi è un “incidente” nella struttura del procedimento penale, e in più ha valore “probatorio”, valore che normalmente manca agli atti delle indagini. Ecco svelato l'arcano!

Prima il nome o prima il cognome? Mario Rossi vs. Rossi Mario

In questo post vorrei occuparmi di un argomento "leggero" che non coinvolge soltanto la materia del diritto, ma anche la lingua italiana, il galateo e la semplice curiosità che ognuno dovrebbe coltivare: quando si scrive o ci si firma, va messo prima il nome o prima il cognome? E la legge dice qualcosa al riguardo?

Nella vita di tutti i giorni molti usano formule tipo "Rossi Mario" per presentarsi, per firmarsi o per scrivere il proprio norme in una lettera. Addirittura, durante un'esperienza di lavoro mi è capitato di sentir dire da una persona, con una sicurezza quasi matematica, che nei documenti ufficiali andrebbe messo sempre prima il cognome, anche quando si narra un fatto o ci si firma, solo perché si tratta di un documento pubblico (ad es.: una richiesta amministrativa o una comunicazione).

Ma come stanno davvero le cose? Le regole, tanto quelle della lingua italiana quanto quelle del diritto italiano, sono univoche: prima il nome e poi il cognome.

Partiamo dalle regole della nostra lingua: nell'antica Roma una persona veniva individuata, nell'ordine, mediante il praenomen, corrispondente al nostro nome; mediante il nomen, che indicava la gens di appartenenza; infine, mediante il cognomen, che era una sorta di soprannome dato all'individuo per evidenziare aspetti caratteristici suoi o della sua famiglia. Proprio per questa origine in lingua italiana è più corretta la formula nome-cognome.
Come ogni regola, anche questa ha le sue eccezioni: quando il nome è compreso in un elenco alfabetico è preferibile anteporre il cognome per ovvie ragioni. Secondo alcuni, quando si compila un documento con la dicitura "Io sottoscritto..." andrebbe anteposto il cognome, ma questa usanza nasce più che altro dal fatto che la burocrazia dello Stato, nel redigere moduli prestampati, di solito richiede la formula cognome-nome per favorire la catalogazione degli atti ordinati alfabeticamente. Per cui se il modulo non lo richiede espressamente è corretta la formula opposta, con buona pace dell'impiegato convinto "senza se e senza ma" che dobbiate scrivere Rossi Mario; formula, è bene ricordarlo, totalmente sbagliata nel firmarsi, dato che la firma va sempre apposta nella sequenza nome-cognome.
Tale sequenza ha peraltro precisi riferimenti legislativi: l'art. 6 del codice civile prevede che "nel nome si comprendono il prenome e il cognome" (notate l'ordine), mentre varie norme in materia di stato civile (v. DPR 396/2000) citano in ordine prima il "prenome" e poi il "cognome" (artt. 11, 29, 51 e molti altri).
Perfino le norme processuali italiane, com'è noto molto bizantine e formali, riportano la sequenza nome-cognome per gli atti (v. art. 163 c.p.c., o 110 c.p.p.: addirittura quest'ultimo prescrive tale formula per la firma, confermando quanto dicevamo sopra).

Per concludere, dunque, ricordatevi (e ricordate a chi pensa il contrario) che tanto le regole linguistiche quanto quelle di legge propendono per la bellissima tradizione italiana di anteporre il nome al cognome.

Ve lo dice Nalli Carlo! :-)

Caparra, acconto, clausola penale... un po' di chiarezza

Quando versiamo una somma di denaro ad un’altra persona come anticipo su un importo più elevato è importante sapere a che titolo stiamo consegnando quei soldi. Pensiamo a quando dobbiamo soggiornare in una casa vacanze e ci chiedono di pagare una parte del prezzo, rimandando il saldo al momento dell’arrivo nella struttura. Se facciamo un bonifico è fondamentale conoscere la differenza tra “acconto” e “caparra, perché da un punto di vista giuridico i due termini non sono sinonimi e diverse sono le conseguenze a cui potremmo andare incontro in caso di problemi con la controparte.

Nel caso più diffuso, alla conclusione del contratto versiamo una caparra: se ci rendiamo inadempienti perché – tornando all’esempio di sopra – rinunciamo alla vacanza, la controparte può scegliere di recedere dal contratto, trattenendo la caparra a titolo di risarcimento del danno. Quando, al contrario, è inadempiente la controparte (ad es. se la casa non ci viene consegnata), possiamo recedere dal contratto e pretendere il doppio di quanto abbiamo dato.

Se il contratto si svolge normalmente, invece, la caparra versata può essere restituita, ma di solito viene trattenuta su accordo delle parti e diventa un acconto sul prezzo: ne deriva dunque che per “acconto” si intende solo un’anticipazione del dovuto, per cui quando inizialmente la somma viene versata a tale titolo (e non come caparra) non si applicheranno le norme viste sopra, bensì quelle generali del codice in materia di inadempimento o adempimento parziale.

La forma di caparra vista sinora è detta “confirmatoria” e regolata dall’art. 1385 del codice civile, che prevede anche la caparra “penitenziale” (art. 1386): essa è sempre consegnata alla conclusione del contratto, ma quando quest’ultimo attribuisce ad un contraente il diritto di recedere unilateralmente, per cui ha la funzione di corrispettivo per il diritto di recesso.

Le due forme di caparra sono accomunate dal fatto di prevedere una consegna materiale del denaro al momento della conclusione del contratto e, dunque, non vanno confuse con altre due figure:

a) la “multa penitenziale”, che consiste nell’impegno a consegnare la somma di denaro nel caso di recesso (e non, dunque, nell’effettiva consegna al momento della conclusione, come nella caparra penitenziale);

b) la “clausola penale”, spesso chiamata informalmente “penale”, che consiste in una somma stabilita dai contraenti nel contratto a titolo di risarcimento se una delle due risultasse inadempiente. Essa serve ad evitare al creditore l’onere di dover provare il danno subìto dall’inadempimento e la sua entità, come accade normalmente in caso di mancata esecuzione del contratto secondo le regole generali del codice. Per cui la clausola penale si differenzia dalla caparra perché non c’è una consegna materiale di denaro, ma solo un’obbligazione per il contraente inadempiente, e dalla multa penitenziale perché questa è prevista in caso di diritto di recesso, ovvero di liberarsi unilateralmente dal contratto, non in caso di inadempimento, cioè di mancata esecuzione del contratto.